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A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deverá retomar no próximo dia 17 o julgamento de um recurso que vai definir se o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) deve incidir na cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd). A tarifa é paga pelos chamados “consumidores livres”, que, diferentemente dos consumidores comuns (cativos), compram energia diretamente dos fornecedores, por meio de livre negociação.

O julgamento do recurso especial teve início no dia 15 de setembro, mas foi suspenso após pedido de vista da ministra Regina Helena Costa. O resultado poderá ter grande repercussão nas receitas estaduais.

Inicialmente, em mandado de segurança, a empresa Randon S.A. narrou que necessita de grande quantidade de energia elétrica nas suas atividades e, por isso, adquire o insumo das distribuidoras por meio de contratação livre. Na operação, a empresa assina Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (Cusd), pelo qual paga a Tusd.

De acordo com a empresa, apesar da existência de contrato específico e do pagamento de tarifa para manutenção da infraestrutura elétrica, o ICMS tem incidido não apenas sobre a energia efetivamente consumida, mas também sobre as tarifas devidas a título de uso dos sistemas de distribuição e sobre os encargos de conexão. A empresa alegou que o imposto estadual, por se relacionar à transmissão do bem, só poderia incidir sobre a parcela relativa ao consumo efetivo.

Somatório

Em primeira instância, o pedido foi considerado improcedente. O juiz entendeu que todos os valores relativos ao cumprimento da obrigação contratual de distribuição de energia elétrica devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS.

Da mesma forma, o magistrado concluiu que não era possível afirmar que a inclusão da Tusd na base de cálculo do ICMS não tenha correspondido à efetiva circulação da energia elétrica.

A sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). Os desembargadores entenderam que o valor da energia é composto pelos custos decorrentes das atividades necessárias à disponibilização ao usuário final – geração, transmissão, distribuição e fornecimento. O somatório dessas operações constitui o preço da energia e, de acordo com a medição do consumo do usuário, é calculado o ICMS. 

Tratamento diferenciado

No recurso especial dirigido ao STJ, a Randon S.A. defendeu que, enquanto o encargo de conexão (Tusd) é devido em decorrência da disponibilização dos sistemas através dos quais a energia adquirida é distribuída, o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias, o que pressupõe a transferência da titularidade do bem.

“Logo, o imposto estadual só incide quando a energia for efetivamente fornecida e consumida, tomando-se por base de cálculo a energia utilizada pelo consumidor final”, apontou a empresa.

Em parecer, o Ministério Público Federal (MPF) opinou pela procedência do recurso da empresa. Para o MPF, a tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão e energia. Assim, a Tusd não poderia ser incluída na base de cálculo do ICMS, “uma vez que não se identifica com o conceito de mercadorias ou de serviços”.

Perda de receitas

Durante sustentação oral feita na sessão de julgamento da Primeira Turma, o procurador do Rio Grande do Sul alegou que, caso houvesse modificação dos parâmetros de incidência do ICMS sobre as tarifas de distribuição de energia elétrica, os estados teriam sofrido impacto de cerca de R$ 14 bilhões na arrecadação apenas em 2014.

O ministro relator, Gurgel de Faria, apresentou voto negando provimento ao recurso especial. Para o ministro, apesar das recentes mudanças no sistema de regulamentação do setor elétrico brasileiro, não é possível permitir tratamento diferenciado entre consumidores do mesmo bem (cativos e livres).