A empresa venceu licitação para fornecer à Companhia Nacional de Abastecimento (Conab) gêneros alimentícios que seriam distribuídos pelo programa Prodae, em Fortaleza, em 2004. Devido ao atraso na entrega de alguns produtos, a empresa foi multada, mas depois requereu a devolução do valor – quase R$ 80 mil –, no que foi atendida.
O gerente financeiro da Conab, ao interpretar a legislação, entendeu que a restituição da multa amenizaria, por compensação, a responsabilidade da própria Conab, tendo em vista que a companhia estatal também havia atrasado faturas da empresa e de outros fornecedores. O MPF considerou que essa conduta causou lesão ao erário e pediu a condenação solidária do gerente e da empresa fornecedora com base no artigo 10 da Lei 8.429/92.
Descuido
O juiz de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido do MPF para condenar o gerente e a empresa na obrigação de reparar o prejuízo que causaram ao patrimônio público. Ele entendeu que a conduta do réu não se deu por dolo, mas por descuido, o que a caracteriza como culposa.
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) afastou a culpa do gerente e manteve a obrigação de restituição por parte da empresa, ao fundamento de que ela teria sido a única beneficiada. Para o TRF5, faltou o elemento desonestidade para condenar o gerente. O MPF recorreu da decisão.
Dolo e culpa
A jurisprudência do STJ afirma que não se pode confundir improbidade com mera ilegalidade. O relator do recurso, ministro Herman Benjamin, explicou em seu voto que a improbidade é ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta. A jurisprudência considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que haja dolo nas condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429, ou pelo menos culpa grave nas do artigo 10.
Segundo o ministro, não há como modificar as conclusões do TRF5 quanto à conduta do réu, como desejava o MPF, pois isso exigiria o reexame de provas, vedado pela Súmula 7 do STJ. “Mesmo que se pudesse arredar esse obstáculo formal, penso que, diante da moldura fática desenhada pela corte de origem, não há como sancionar o réu”, disse ele.
Herman Benjamin citou precedente de sua própria relatoria (REsp 765.212) no qual afirmou que a aplicação das sanções da Lei de Improbidade Administrativa deve levar em conta, entre outros fatores, “a reprovabilidade da conduta, a posição hierárquica do agente e o objetivo público da exemplaridade da resposta judicial”.
Exigência legal
O relator afirmou que o exame do acórdão do TRF5, soberano na análise das provas, não permite verificar negligência tão reprovável a ponto de merecer as sanções previstas na Lei de Improbidade.
Isso porque o réu não agiu de forma açodada ou desassistida. A devolução dos valores foi baseada em diversos despachos favoráveis ao pedido da empresa e também em conversas mantidas com dirigentes da Conab.
A devolução da multa como forma de compensar a empresa, segundo o ministro, “não constitui medida flagrantemente desarrazoada”, pois o artigo 40, XIV, alínea “d”, da Lei 8.666/93 diz que o edital da licitação deve prever obrigatoriamente as condições de pagamento e também “compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos”.
Apesar disso, não havia previsão de compensação no edital. Para Herman Benjamin, a ilação feita pelo agente público sobre a compensação, embora “não tenha sido a mais feliz”, encontra amparo na lei e “constitui cláusula obrigatória do instrumento editalício”.