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​​"Os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da Lei Complementar do Estado de Minas Gerais 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.876, têm direito aos depósitos no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) referentes ao período irregular de serviço prestado".

Essa foi a tese firmada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de dois recursos especiais repetitivos do Tema 1.020.

Por unanimidade, o colegiado entendeu que o fato de ter sido mantido o vínculo estatutário do servidor por determinado período não exclui o direito ao depósito do FGTS, já que, uma vez declarado nulo o ato incompatível com a ordem constitucional, também é nulo o contrato firmado com o ente federativo.

Controvérsia

Em um dos recursos analisados como representativos da controvérsia pelo STJ, a recorrente apontou violação ao artigo 19-A da Lei 8.036/1990, sustentando que, em decorrência da declaração parcial de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007, é garantido o direito ao depósito do FGTS a quem teve seu contrato de trabalho ou vínculo declarado nulo por descumprimento da exigência de concurso para ingresso no serviço público.

Ela defendeu ainda que o fato gerador do direito buscado não guarda relação com o regime jurídico sob o qual vigorou o contrato irregular, e sim com a nulidade do vínculo declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), com efeito erga omnes.

Repercussão geral

Segundo o relator, ministro Gurgel de Faria, no julgamento do RE 596.478, realizado sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, garantindo o direito ao depósito de FGTS aos empregados admitidos sem concurso público por meio de contrato nulo.

O ministro acrescentou que, também sob a sistemática da repercussão geral, o STF firmou a seguinte tese no RE 705.140: "A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela administração pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, artigo 37, parágrafo 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço".

"A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de ser devido o depósito do FGTS ao empregado que teve reconhecida a nulidade de sua contratação pelo poder público sem a realização de certame, desde que devidos os salários pelos serviços prestados", declarou Gurgel de Faria.

O ministro destacou ainda que, em outro julgamento (ADI 4.876), o STF declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V do artigo 7º da LCE 100/2007, sob o fundamento de que essa lei tornou titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na administração pública sem concurso.

Efeitos

De acordo com o relator, a jurisprudência do STJ entende que o efeito prospectivo de parte da decisão proferida na ADI 4.876, para definir que a sua eficácia só começasse a surtir efeito a partir daquele momento específico (dezembro de 2015), nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/1999, não retirou o caráter retroativo da decisão (ex tunc), tendo apenas postergado a incidência desse efeito em razão da necessidade de continuidade do serviço público e do grande volume de servidores envolvidos (REsp 1.729.648).

"O efeito da declaração de inconstitucionalidade proferida na ADI 4.876 retroagiu desde o nascimento da LCE 100/2007, tornando nulo o provimento de cargo efetivo e, em consequência, nulo o vínculo com o ente federativo firmado com nítido caráter de definitividade, em desrespeito ao preceito estampado no artigo 37, II, da CF/1988", afirmou.

Para Gurgel de Faria, a modulação dos efeitos prospectivos da declaração de inconstitucionalidade não afasta o regramento previsto no artigo 19-A da Lei 8.036/1990, porque teve apenas a finalidade de evitar eventual prejuízo à prestação de serviços essenciais à sociedade mineira.

"Diante disso, é irrelevante, para a aplicação do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, o fato de o servidor ter sido submetido ao regime estatutário. O que é fundamental é que tenha sido declarada a nulidade da efetivação para os quadros do estado mineiro, já que não foi observado o artigo 37, II, da CF/1988", concluiu.

Direito ao FGTS

Para o relator, a dispensa de servidor efetivado na forma da LCE 100/2007 – independentemente da natureza do vínculo admitido pelo Estado de Minas Gerais, que veio posteriormente a ser declarado inconstitucional pelo STF – gera direito à percepção do FGTS pelo período de vinculação irregular, uma vez que os efeitos dessa declaração alcançam todo o período regido pela lei complementar, ou seja, desde o nascimento do ato normativo declarado inconstitucional.

Ao dar provimento ao recurso especial, o colegiado determinou o depósito dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada da parte recorrente, correspondentes ao período irregular de trabalho prestado.

Leia o acórdão do REsp 1.806.086.