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A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.093), por maioria de votos, fixou cinco teses relativas ao creditamento de PIS/Pasep e Cofins no sistema monofásico e à legislação que disciplina o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto). As teses são as seguintes:

1 – É vedada a constituição de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica (artigos 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003).

2 – O benefício instituído no artigo 17 da Lei 11.033/2004 não se restringe às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado Reporto.

3 – O artigo 17 da Lei 11.033/2004 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor; portanto, não permite a constituição de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelo artigo 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003.

4 – Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa, que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.

5 – O artigo 17 da Lei 11.033/2004 apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica.

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Com a fixação das teses – que confirmam o entendimento majoritário dos colegiados de direito público do STJ –, poderão voltar a tramitar os processos que haviam sido suspensos em todo o país até a definição do precedente qualificado.

Não cumulatividade é inaplicável a hipóteses em que não existe dupla tributação

O relator dos recursos escolhidos como representativos da controvérsia foi o ministro Mauro Campbell Marques. Ele invocou como precedente o REsp 1.267.003 – leading case julgado na Segunda Turma que iniciou a jurisprudência do STJ sobre o tema –, no qual se desvinculou do regime Reporto o artigo 17 da Lei 11.033/2004.

De acordo com o dispositivo, as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Em relação à possibilidade de o artigo 17 da Lei 11.033/2004 permitir o creditamento das contribuições sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, o relator destacou que esse cenário não é possível porque, em primeiro lugar, há jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal (STF) – inclusive com repercussão geral (Tema 844) – no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe a dupla ou múltipla tributação.

Além disso, o ministro Campbell destacou que os dispositivos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que vedam a constituição de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica permanecem em pleno vigor – ou seja, não foram revogados, total ou parcialmente, pelo artigo 17 da Lei 11.033/2004.

"A vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais – artigos 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003 (critério da especialidade) –, foi republicada posteriormente com o advento dos artigos 4º e 5º da Lei 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo artigo 24, parágrafo 3º, da Lei 11.787/2008 (critério sistemático)", enfatizou.

Ainda de acordo com o relator, em todas as áreas analisadas para a definição das teses – setores farmacêutico, de autopeças e de bebidas –, a autorização para constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens no regime monofásico, além de comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a administração tributária e o fabricante a serviço do revendedor, "contrariando o artigo 37, caput, da Constituição Federal – princípio da eficiência da administração pública – e também o objetivo de neutralidade econômica, que é o componente principal do princípio da não cumulatividade".

Contribuições se destinam à seguridade social e são ainda mais relevantes na pandemia

Em um contexto marcado pela pandemia da Covid-19, o relator destacou que as contribuições ao PIS/Pasep e a Cofins possuem destinação própria – o financiamento da seguridade social – e, acaso suprimidas, seriam retiradas do Sistema Único de Saúde e do seguro-desemprego (Lei 7.998/1990), o qual atende trabalhadores demitidos, inclusive durante a crise sanitária.

Segundo Campbell, uma proteção mais profunda e abrangente da sociedade no cenário da pandemia ocorre por meio de mecanismos e programas governamentais, e não com base na concessão de créditos tributários a um grupo específico de empresas.

"O argumento da manutenção dos empregos nas empresas integrantes dos setores atingidos se perde diante da magnitude e do alcance dos programas governamentais que seriam prejudicados pela concessão dessa esdrúxula benesse fiscal. Nunca é demais lembrar que a função social da empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos, mormente quando vinculados a uma destinação social", concluiu o ministro.