A Segunda Turma entendeu que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 581.947 (Tema 261 da repercussão geral) não afetou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo a qual é possível a cobrança pelo uso da faixa de domínio administrada pelas concessionárias de rodovia.
No julgamento do tema sob repercussão geral, o STF estabeleceu que "é inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica".
A decisão teve origem em ação ajuizada pela concessionária da Rodovia Presidente Dutra – que liga São Paulo ao Rio de Janeiro – contra a Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo, com o objetivo de obter remuneração pela instalação de postes de cabos de energia em área integrante do lote de concessão.
Na primeira instância, a ação foi julgada improcedente, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ao fundamento de que a cobrança não seria possível porque as faixas de domínio são bens públicos de uso comum do povo, prevalecendo, nesse caso, o interesse público.
Interposto recurso ao STJ pela concessionária da rodovia, o acórdão do TJSP foi reformado com base no entendimento da Primeira Seção de que, havendo previsão contratual de fontes de receita alternativas, é possível cobrar da outra concessionária pela passagem de linha de energia na faixa de domínio, nos termos do artigo 11 da Lei 8.987/1995.
A Eletropaulo interpôs recurso extraordinário para o STF, o qual ficou sobrestado. Julgado o Tema 261, o processo voltou a julgamento na Segunda Turma, para eventual juízo de retratação à luz do entendimento com repercussão geral.
O relator, ministro Francisco Falcão, afirmou que a situação colocada em julgamento não se amolda ao que foi julgado pelo STF, visto que o Tema 261 não tratou de rodovia concedida, mas sim da exploração direta da via pública pelo próprio poder público.
O magistrado destacou que já existem precedentes nesse sentido, tanto na Primeira quanto na Segunda Turma do STJ, como o REsp 1.677.414, os EDcl no AgInt no AREsp 1.760.845 e o AgInt no AREsp 1.607.050.
Conforme esses precedentes, o fato de os entes da federação não poderem cobrar pela utilização de vias públicas – inclusive solo, subsolo e espaço aéreo – para a instalação de equipamentos destinados à prestação de serviço público não impede que as concessionárias de rodovia cobrem pelo uso das faixas de domínio, desde que essa cobrança esteja autorizada pelo poder concedente e expressamente prevista no contrato de concessão.
"Diante da disposição contratual respectiva, a hipótese se amolda aos precedentes desta corte e, por outro lado, não se enquadra no disposto no Tema 261/STF", concluiu o relator.